miércoles, 7 de septiembre de 2011

GUERRA ABIERTA ENTRE RADIOS Y La LPF A ANALISIS

El conflicto del canon exigido por la LPF a las emisoras por la retransmisión divide a los medios

I.- Introducción.-

La suspensión del audio del programa “Tiempo de juego” de la COPE en los partidos de futbol que ofrece la plataforma GOL TV  ha sido el último de los episodios que aún quedan por narrar en el conflicto que mantiene la Liga Profesional de Fútbol (LPF) con el parque de emisoras de radio a causa del canon exigido por las retransmisiones radiofónicas de los encuentros.

II.- Génesis del conflicto.-

A mediados de Julio de este año, la LPF anunció el propósito de comercializar los derechos de retransmisión radiofónica de los encuentros de futbol a partir de la temporada 2011/2012 que sus equipos disputen en la Liga BBVA (1ª División), Liga Adelante (2º División A)  y la Copa de S.M. El Rey, (excluyendo su final).  Con ello se causó un revuelo importante ya que la totalidad del sector radiofónico ha manifestado su expreso y contundente rechazo.

La LPF, ha sido clara al respecto, al afirmar que el objetivo de esta comercialización es el desarrollo de la explotación de los derechos exclusivos propiedad de los organizadores de los encuentros, nada más. Y ello con efectos desde la primera jornada del Campeonato de Liga de la presente temporada.  No en vano, la LPF entiende que ostenta la legitimidad de exigir a las emisoras el abono de una relación de paquetes que, según la cuantía de las tarifas, ofrecen una serie de servicios para poder efectuar la retransmisión de los partidos en directo.

De ahí, las hostilidades se desataran en el momento de verificarse la solicitud por la LPF de las correspondientes ofertas económicas para realizar la retransmisión radiofónica en directo de encuentros de fútbol profesional. Oferta que deben de remitir todos aquellos operadores radiofónicos, siempre y cuando: (i) estén debidamente interesados, (ii) se encuentren legalmente establecidos en España, y (iii) ostenten la preceptiva licencia de emisión de ámbito estatal, autonómico o municipal. En caso contrario, no podrán ejercer su labor tal y como la venían efectuando hasta esta temporada.

III.-  Bloques y niveles de servicios a prestar. Clasificación

Los bloques de servicios que originan la obligación de pago a las emisoras de radio se han configurado en 4 escalas o niveles:
1) Servicio Básico (Nivel A). Comprende:
- Contratación de una o varias cabinas de comentarista.
- Acceso a la zona mixta y a la sala de prensa.
- Disponibilidad del servicio: Todos los operadores radiofónicos de ámbito estatal, autonómico o municipal interesados. En caso de no haber suficientes cabinas en un estadio, las radios de ámbito municipal ocuparán, en lugar de una cabina, un pupitre de prensa.
2) Servicio Premium (Nivel B). Comprende:
- Acceso a pie de campo por parte de un periodista y emisora, en la zona delimitada al efecto.
- Disponibilidad del servicio: Los operadores radiofónicos estatales y autonómicos que hayan contratado el servicio Básico.
3) Servicio Exclusivo 1. (Nivel C). Comprende, para los operadores que hayan contratado el servicio nivel A y B, el:
-Acceso a zona exclusiva de entrevistas en zona mixta y en el antepalco por parte de un periodista y emisora.
- Disponibilidad de servicio: Una radio de ámbito estatal y una radio con licencia autonómica.
4) Servicio Exclusivo 2. (Nivel D). Comprende, para los operadores que hayan contratado el servicio nivel A y B, el:
- Acceso a la boca del túnel de vestuario al finalizar el encuentro, con posibilidad de realizar un ’súper flash interview’ a jugadores. Los jugadores escogidos deberán ser distintos a los jugadores que sean entrevistados por el operador de televisión en el sistema ’súper flash interview’.
- Disponibilidad de servicios: Una radio de ámbito estatal y una radio con licencia autonómica.
Condiciones generales.-
En relación a las tres categorías de operadores radiofónicos y a los servicios adjudicados, tendrán derecho a la retransmisión en directo y acceso a:
- Radios de ámbito Estatal: Todos los estadios donde se celebren los encuentros.
- Radios con licencia Autonómica: Todos aquellos estadios donde equipos que tengan su domicilio en territorio de su respectiva Comunidad Autónoma, disputen encuentros. Asimismo podrán acreditarse para el servicio básico de un equipo que dispute encuentros y que se halle radicado fuera de su Comunidad Autónoma.
- Radios con licencia Municipal: Todos aquellos estadios donde equipos que tengan su domicilio en territorio de su municipio disputen encuentros. Las ofertas económicas deberán realizarse para cada uno de los equipos que puedan existir en el mismo municipio.

 Asimismo, la LFP incide en que los operadores radiofónicos interesados deberán remitir su oferta con indicación a qué servicios optan, teniendo en cuenta la prelación de los mismos, y ofreciendo precio a cada servicio interesado, previa identificación de la sociedad que oferta, e indicación del carácter de emisora estatal, autonómica o de ámbito municipal y lengua a emplear en la emisión en directo.
Por lo tanto, todo hace indicar que no existe un canon o precio estándar, sino que fluctuará dependiendo de cada emisora y el ámbito que tiene. Y ello a pesar de que  la LFP también ha dejado claro que las ofertas recibidas y en su caso adjudicaciones de servicios correspondientes, serán válidas para las temporadas 2011/2012, 2012/2013 y 2013/2014.

IV.- Razonamientos en defensa de la LFP

Los juristas y letrados representantes o posicionados a favor de la LPF sobre los postulados que sostiene, tienen la parte más fácil en cuanto a la articulación de una defensa técnica basada en criterios eminentemente legales. De este modo, el argumento podrá asemejarse a lo siguiente.

La labor de las radios respecto de la retransmisión de las jornadas de futbol profesional no debe entenderse desde el prisma del derecho de la información, en la medida en que estos encuentros no pueden calificarse de acontecimientos de interés general para la sociedad. Al contrario, el futbol supone un elemento de entretenimiento elaborado y creado para la realización de una actividad comercial, y de esa misma forma en sus retransmisiones las radios realizan una labor puramente mercantil con el objetivo de lucrarse. Prueba de ello es la gran cantidad de ingresos en publicidad que las radios obtienen en las franjas horarias destinadas a la retransmisión de estos partidos.

Si acudimos a la justificación legal que ampara las pretensiones de la LPF, nos encontramos, tras una breve revisión, con que el término derechos exclusivos (su explotación) aparece en la legislación vigente. Es decir, en el artículo 19 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo General de Comunicación Audiovisual (LGCA), se menciona el derecho a contratar la emisión en exclusiva de los contenidos audiovisuales siempre y cuando no merme el derecho a la información. De ahí que para salvaguardar los derechos vinculados con la libertad de prensa, se permita el acceso libre a los prestadores de servicios (medios) y les excluye de contraprestación cuando los contenidos se emitan (i) en un informativo, (ii) en diferido y (iii) con una duración inferior a 3 minutos.

Pero la atención se centra en que en el artículo 19 de la LGCA, tan solo se regula la exclusividad de las emisiones por televisión sin pronunciarse sobre las emisiones difundidas por radio. Por lo que las emisoras quedarían, en principio, excluidas del canon al no estar esa obligación expresamente plasmada en la ley.

No obstante, las interpretaciones han de hacerse según el contexto regulatorio existente que no se puede obviar. Y si se atiende a los estatutos de la LPF, vemos que sí queda indicada la función de “explotación comercial”, una facultad se le reconoce a la LPF como persona jurídica y que, por tanto, la legitima perfectamente para pedir el canon a las radios, pese a que en la legislación general se refiera solamente a las televisiones. A esta conclusión derivada de la aplicación de entorno legal existente, se podría llegar por cualquier letrado, por el  principio general del Derecho consistente en que la regulación especial prevalece a la general.

En definitiva, es muy plausible la defensa de que la LFP tiene la exclusiva en la retransmisiones de lo sucede en un encuentro entre dos equipos que forman parte de su organización. Y más allá de que para la LFP la existencia de la radio y sus retransmisiones no suponga una amenaza de grandes dimensiones a nuestro patrimonio, la realidad es que los derechos de exclusiva se mantienen, con lo cual está dentro de las posibilidades de la LFP exigir a aquellos que se lucran y se mantienen con un actividad organizada y establecida por ella misma. 

Como numerosos juristas afirman, poca relevancia tiene en este sentido el alegato de las radios al modelo mantenido durante décadas, consistente básicamente en que los clubes no ejercían su derecho de obtener beneficios por la actividad propia.

De hecho, la legislación y la organización de otros Estados cercanos y con un nivel competitivo similar al que rige el campeonato de futbol de primera y segunda división, es una muestra de la racionalidad legal de las pretensiones de la LFP. En efecto, la competición futbolística española es la única de las grandes competiciones existentes en la Unión Europea que no ejerce sus derechos de exclusiva sobre la retransmisión por parte de las radios de la actividad creada y ejercida por los clubes.  Por tanto, algunos especialistas aseveran que la pretensión de la LFP no solo es legítima, sino que es coherente con el espíritu armonizador e integrador que debe regir la actividad empresarial dentro del ámbito europeo.

V.- Argumentos utilizados por las emisoras de radio.

Desde el parque radiofónico nacional se ha movilizado a varios equipos de profesionales de la abogacía para desmantelar los argumentos esgrimidos por la LPF. Y la reacción legal no se ha hecho esperar, por lo que de forma casi inmediata se ha construido una fundamentación técnica digna de mención.

Principalmente, se esgrime que es cierto que la LGCA, en su artículo 19, establece que “los prestadores de servicio de comunicación audiovisual tienen el derecho a contratar los contenidos audiovisuales para su emisión en abierto o codificado” lo cual significa tener un derecho de emisión en exclusiva. Sin embargo, la ubicación sistemática de este artículo en el cuerpo legal que compone la ley determina que no es aplicable al caso. Los letrados de las emisoras defienden que el precepto se encuentra encuadrado dentro de la Sección Tercera de la Ley 7/2010, denominada La contratación en exclusiva de la emisión por televisión de contenidos audiovisuales. Y como se ve, la regulación de la exclusividad de las emisiones que pretende el artículo 19 sólo puede referirse a los medios televisivos, y no a las radios, como sostiene la LFP.

A este respecto, se defiende que la LGCA separa perfectamente un medio de radio de uno de televisión en su artículo 2: “Son modalidades del servicio de comunicación audiovisual: (a) El servicio de comunicación audiovisual televisiva, que se presta para el visionado simultáneo de programas sobre la base de un horario de programación”. Es decir la Televisión, que diferencia perfectamente de la radiodifusión, en su apartado “(d) El servicio de comunicación audiovisual radiofónica, que se presta para la audición simultánea de programas y contenidos sobre la base de un horario de programación.”

Asimismo, la Ley mencionada distingue en el art. 2.6 entre un programa de radio y otro de televisión:
“Programas audiovisuales.
  1. Programa de televisión: Conjunto de imágenes en movimiento, con o sin sonido, que constituye un elemento unitario dentro del horario de programación de un canal o de un catálogo de programas. En todo caso son programas de televisión: los largometrajes, las manifestaciones deportivas, las series, los documentales, los programas infantiles y las obras de teatro originales, así como las retransmisiones en directo de eventos, culturales o de cualquier otro tipo.
  2. Programa de radio: Conjunto de contenidos sonoros que forma un elemento unitario dentro del horario de programación de un canal o un catálogo de programas”.

La búsqueda en distintos preceptos de diferenciar la radio de la televisión hace ver que la finalidad del legislador sea crear dos regímenes diferenciados para cada servicio.  De ahí que no se puedan equiparar los derechos y las obligaciones de una modalidad comunicativa a otra. Radio y televisión no son lo mismo, y la lectura del artículo 19 permite observar que las regulaciones ahí planteadas se refieren solo a la televisión y que no hay ningún otro artículo que se refiera a la explotación en caso de radios.

La propia Ley separa ambos conceptos considerándolos distintos, como bien ha dicho el comunicado de la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), la actividad y lo emitido por radio son contenidos únicamente auditivos no de sucesión de imágenes por lo que el artículo 19 no se aplicaría al caso. Asimismo, recalca que no aparecen los jugadores, ni el campo, ni lo que sucede en el mismo; sino que se trata de meros comentarios de los locutores que hablan en función de lo que están viendo. Comentan y opinan de forma subjetiva justo como hacen dos espectadores en su hogar. No puede escucharse nada más que ellos, sin apreciarse siquiera el ruido del de la gente del estadio.

Al margen de lo anterior, los postulados jurídicos en pro de las emisoras radiofónicas manifiestan que con  la exigencia del canon: (i) se restringe el Derecho a la información, infringiendo el artículo 19.3 de la LGCA, dado que se ha negado el acceso a las emisoras para cubrir los contenidos informativos más elementales; (ii) se Restringe el Derecho a la Pluralidad Informativa de medios, menoscabando el artículo 4 de la LGCA, dado que el hecho de no haber permitido a las emisoras de  acceder a los estadios, impide que se reciba información de los partidos por radio, como un medio más al que los ciudadanos tienen derecho acudir para mantenerse ejercer su derecho a la información y la pluralidad de la misma ; y (iii) se vulnera la Resolución del Parlamento europeo sobre la Retransmisión de acontecimientos deportivos B4-0326/96, en al menos 4 de sus principios cardinales.

Con independencia de los criterios legales, desde esta postura se entiende que la labor ejercida por la Radio respecto de los partidos de futbol no es una labor comercial, ni su objeto es lucrarse de la actividad ejercida por otros. Al contrario, las radios ejercen su función periodística a la vista del derecho de información de los ciudadanos, que en ningún momento puede ser limitado por los derechos en exclusiva ostentados por la LFP. Prueba de la naturaleza informativa del hacer de las radios en lo que al futbol se refiere, es el elemento que clave que determina la realización de actividad misma, que no es otro, como ya sabemos, que la presencia de un ciudadano -generalmente un periodista profesional- relatando/informando lo que ve en un terreno de juego.

En último término, es muy relevante tener en cuenta el concepto de elasticidad cruzada de la demanda, utilizado en Derecho de la Competencia para determinar si un bien en sustitutivo de otro y, por tanto, saber si un aumento en el consumo de un bien o servicio perjudica al consumo del otro, siendo entonces susceptible de hacerle competencia. En el caso de las retransmisiones radiofónicas de los partidos parece comprobado que estas no son un elemento sustitutivo de la asistencia de los espectadores a los estadios (como sí lo es la TV). Es más, se puede entender como complementario en la medida es que es usual la utilización de radiotransmisores entre el público, y la labor de la Radio ayuda a incrementar el interés por el futbol a nivel profesional. Si la elasticidad cruzada de la demanda es nula, esto significa que un incremento en el consumo de radio (en lo que a futbol se refiere) no implica una disminución de la asistencia de los aficionados a los estadios, y por tanto  que la LFP no puede sentirse afectada en su en su patrimonio por la existencia misma de un servicio de retransmisión radial de los encuentros y, en definitiva, carece de justificación su intento de lucrarse con la actividad de las radios.



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