jueves, 25 de abril de 2013

La multa de la CNC a Correos y sus implicaciones en la contratación pública: ¿está todo dicho?

La CNC ha impuesto una multa de 3,3 millones de Euros a Correos por abuso de su posición de dominio en el mercado de servicios mayoristas de acceso a la red postal pública y en el mercado de servicios minoristas de notificaciones administrativas, mediante su negativa injustificada a continuar suministrando servicios mayoristas de acceso a la red postal pública de notificaciones administrativas, en las condiciones establecidas por el artículo 59.2 de la Ley 30/1992 (nota de prensa).

La CNC ha considerado que:
gracias a los privilegios de los que dispone Correos, que ha disfrutado tradicionalmente de un monopolio legal en buena parte del mercado y que tiene en la actualidad la condición de operador designado del Servicio Postal Universal (SPU), resulta evidente que Correos dispone de una posición de dominio, tanto en el mercado mayorista de acceso a la red postal de Correos, donde tiene una cuota del 100%, como en el mercado minorista de prestación de servicios postales de notificaciones administrativas.
En este sentido, la CNC ha considerado como elemento determinante del abuso que:
la negativa de Correos a proporcionar servicios mayoristas de notificaciones administrativas supondría una barrera infranqueable a la entrada de otros operadores en la prestación de servicios de notificaciones administrativas a las Administraciones Públicas que exigen tal presunción en la contratación de sus servicios postales.
Esta conclusión de la CNC, que a priori parece incuestionable, tiene que revisarse a la vista de la doctrina administrativa del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que analizó precisamente el impacto de la reserva de actividad correspondiente a las notificaciones administrativas en su Resolución nº 210/2012, de 26 de septiembre de 2012 [y que, en gran medida, basa su decisión en el previo Acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre de 2011, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón (TACPA) en un litigio prácticamente idéntico].

En el litigio que dio lugar a la resolución del TACRC, Unipost impugnó los pliegos de cláusulas administrativas y técnicas que establecían las condiciones que habían de regir la contratación del servicio postal generado en el ámbito de la Mutualidad General Judicial (MUGEJU). Uno de los requisitos que MUGEJU había introducido en los pliegos, precisamente en vista de la reserva de actividad de Correos en el mercado de notificaciones administrativas con presunción legal de veracidad, requería que los licitadores asumieran un “compromiso por escrito de depositar las notificaciones administrativas en los centros de admisión del operador encargado de la prestación del servicio postal universal [esto es, Correos], para que éste realice la entrega a los destinatarios de acuerdo con lo establecido en la sección 2ª del capítulo II del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, aprobado por Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, modificado por el Real Decreto 503/2007, de 20 de abril”.

Unipost consideró que esta obligación de subcontratación de las notificaciones administrativas a Correos era restrictiva de la competencia en cuanto que reconocía a favor de Correos, un derecho exclusivo y excluyente a realizar las notificaciones administrativas que iba más allá de lo requerido por la legislación postal vigente—que permite que el resto de operadores postales lleven a cabo notificaciones administrativas, si bien su veracidad no se presume legalmente, sino que se debe probar por los medios generales reconocidos en el ordenamiento jurídico (y que, como dije aquí, quizá habría justificado la exclusividad de la contratación con Correos, si se hubiera superado el necesario análisis de proporcionalidad).

En su análisis del recurso, el TACRC realiza algunas consideraciones generales dignas de mención, al indicar que:
conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo. Pues bien, partiendo de la idea básica de que la regulación de los contratos públicos, ante todo debe garantizar la libre concurrencia de las empresas, tanto la Directiva como, en consecuencia, el TRLCSP, admiten la posibilidad de exigencia de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades y que éstos sean requisito para poder contratar con un poder adjudicador. Pero este requisito, en la medida en que constituye una limitación al principio de libre concurrencia, así como al principio de igualdad de trato, debe ser interpretado de forma restrictiva. En consecuencia, la atribución a un único operador, en este caso Correos, de la posibilidad de realizar notificaciones administrativas debe ser interpretado de tal forma que la exigencia se ajuste al sentido literal de la norma que la establece. A tal respecto, de acuerdo con los preceptos de la Ley 43/2010 antes descritos, no puede entenderse que Correos sea el único operador postal que pueda realizar las notificaciones administrativas, sin perjuicio de las consideraciones que posteriormente realizaremos sobre la posibilidad de subcontratación del servicio, y que abundan en la necesidad de anular las cláusulas de los pliegos aquí impugnadas (FD 7º, énfasis añadido).
Ya en el análisis específico de la exigencia de subcontratación de la realización de las notificaciones administrativas, el TACRC acoge los previos criterios de su homólogo aragonés y considera que:
Es cierto que la Ley 43/2010 reconoce al operador dominante la facultad de presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales, tanto las realizadas por medios físicos, como telemáticos, y sin perjuicio de la aplicación, a los distintos supuestos de notificación, de lo dispuesto en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sin embargo, las notificaciones practicadas por los demás operadores postales surtirán efecto de acuerdo con las normas de derecho común, y se practicarán de conformidad con el artículo 59 de la citada Ley procedimental administrativa.
Esto significa que, como consecuencia de dicho proceso liberalizador y de la apertura general del mercado a los operadores postales, y por tanto a la competencia, los operadores postales con autorización singular para la prestación del servicio postal universal, así como el operador postal designado a tal efecto, podrán practicar notificaciones de órganos administrativos y judiciales. En este sentido, y en virtud del artículo 22 de la Ley 43/2010, los operadores postales podrán prestar libremente dicho servicio, ya sea directamente, ya sea a través del operador postal designado, ya sea a través de otros operadores.
La diferencia en el actuar de los prestadores de servicios postales se encuentra en los efectos jurídicos atribuidos por la Ley a las notificaciones administrativas realizadas por los diferentes operadores postales. Por un lado, la actuación de notificación llevada a cabo por [Correos] ostentará por ley la presunción de veracidad y fehaciencia, en lo que respecta a la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de las notificaciones. Sin embargo, la actuación de notificación de órganos administrativos o judiciales llevada a cabo por el resto de operadores postales con autorización singular, tendrá efectos jurídicos de acuerdo con las normas de derecho privado, y en este sentido su realización carecerá de presunción de fehaciencia, debiéndose probar en el caso de ser cuestionado, por elementos probatorios de derecho privado.
Por lo expuesto, la previsión recurrida vulnera el artículo 22 de la Ley 43/2010, al obligar a los operadores postales adjudicatarios a realizar las notificaciones administrativas a través [de Correos], dado que impiden y penalizan que dichas notificaciones las realicen los operadores postales autorizados a través de sus propios medios, utilizando los mecanismos jurídicos pertinentes en orden a poder probar la realización de los diferentes actos hasta llegar a la notificación. Igualmente quedan vulnerados los artículos 2 y 37 de dicha Ley 43/2010, al desarrollarse la prestación del servicio postal en ausencia de libre competencia, dado que se impide que operadores distintos [de Correos] lleven a cabo ese tipo de notificaciones por sí mismos, haciendo uso de los mecanismos jurídicos que permitan acreditar frente a terceros su realización (FD 8º, énfasis añadido).
En definitiva, en sede de contratación pública, el TACRC y el TACPA consideran que existe una posibilidad efectiva de que operadores distintos de Correos realicen notificaciones administrativas (no fehacientes) y, de hecho, prohíben la inclusión de cláusulas que exijan que las notificaciones administrativas se subcontraten a Correos para beneficiarse de la presunción legal de veracidad. 

En cambio, en sede de aplicación de la normativa de competencia, la CNC considera que Correos dispone de una posición inexpugnable, dado que la mera reserva legal de la presunción de veracidad para las notificaciones administrativas que Correos lleve a cabo supone una barrera infranqueable a la entrada de otros operadores en la prestación de servicios de notificaciones administrativas a las Administraciones Públicas.

En mi opinión, estas dos posiciones son irreconciliables y será necesario que alguien (¿la Audiencia Nacional en el probable recurso de Correos contra la multa de la CNC?) diga una última palabra que aclare este importante aspecto (mal resuelto, por lo que se ve) de la liberalización postal en España. Mientras tanto, nos queda devanarnos los sesos buscando la cuadratura del círculo...
 
Autor: Albert Sánchez Graells

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