jueves, 4 de abril de 2013

El análisis de la Sentencia que anula las licencias de la TDT en España

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 anula el acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de julio de 2010 que asignaba un múltiple digital de cobertura estatal a cada una de las sociedades licenciatarias del servicio de Televisión Digital Terrestre de ámbito estatal y, en consecuencia, deja a los titulares de las licencias en una situación técnica de precario.

La problemática ahora conocida tiene diversas posibilidades de análisis y desde luego no son menores las que se refieren al contexto empresarial y político en el que se produce la publicación del acuerdo del Consejo de Ministro. Sin embargo, no son estas las consideraciones que nos corresponde analizar en este momento sino que debemos centrarnos en las consideraciones de carácter estrictamente jurídicas.

El fundamento del acuerdo se encontraba en el Real Decreto 945/ 2005 (DA 3º 1º) y, posteriormente, en el artículo 1.1. del Real Decreto 365/2010, de 20 de marzo. Este último señalaba expresamente que “…”…1. Cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal accederá, previa solicitud y tras el cese de las emisiones de televisión terrestre con tecnología analógica, a un múltiple digital de cobertura estatal, siempre que se acredite el cumplimiento de las condiciones establecidas en el apartado 1 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Plan Técnico Nacional de la Televisión Digital Terrestre.
En particular, Antena 3 de Televisión, SA, Gestevisión Telecinco, SA, Sogecable, SA, Veo Televisión, SA y Sociedad Gestora de Televisión Net TV, SA, deberán acreditar el cumplimiento de las condiciones establecidas en la explotación de canales digitales adicionales, de acuerdo con lo indicado en la disposición transitoria cuarta del citado Real Decreto 944/2005, de 29 de julio, relativa al impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre. Gestora de Inversiones Audiovisuales, La Sexta, SA deberá acreditar el cumplimiento de las obligaciones que en materia de impulso y desarrollo de la televisión digital terrestre vienen establecidas en su contrato concesional.
Con carácter transitorio, cada una de las sociedades concesionarias del servicio público de televisión terrestre de ámbito estatal accederá, si ha acreditado que ha cumplido las condiciones mencionadas anteriormente, a la capacidad equivalente de un múltiple digital de cobertura estatal. El acceso al múltiple digital definitivo se producirá, en todo caso, antes del 1 de enero de 2015, de acuerdo con las fases establecidas en los artículos siguientes…”.

En este estado de cosas que podía considerarse pacífico se produce la publicación de la Ley 7/2010, de 31 de marzo que deroga cualquier norma anterior que se oponga a la misma y que no reconoce los derechos o las expectativas de los operadores a que se refiere el apartado anterior. En este punto, El Título III parte del principio de libertad de empresa y establece el régimen jurídico básico para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual, diferenciando aquellos que sólo precisan de comunicación previa por estar su segmento liberalizado, de aquellos otros que por utilizar espacio radioeléctrico público a través de ondas hertzianas y tener capacidad limitada necesitan de licencia previa otorgada en concurso público celebrado en las condiciones que fija esta misma Ley.

Los principios de titularidad europea y de reciprocidad, que se incorporan a la legislación española en este sector, presiden este régimen jurídico. Con el objetivo de reforzar la seguridad se amplía hasta 15 años el período de concesión de licencia, actualmente en diez y, como novedades, se establece la renovación automática si se cumplen determinados requisitos y se reconoce la posibilidad de arrendar o ceder licencias en determinadas condiciones. También como un derecho de los titulares de las licencias se regula el acceso condicional o de pago, limitándolo a un 50 por ciento de los canales concedidos a cada licencia para garantizar una extensa oferta de televisión en abierto.
El Tribunal Supremo asegura en su sentencia: “La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada”.

Otra de las novedades de esta Ley es el reconocimiento del derecho de acceso a los servicios de comunicación electrónica en condiciones plenas de interactividad, las emisiones en cadena de los servicios de comunicación radiofónicos y los servicios de comunicación audiovisual comunitarios concebidos únicamente sin finalidad comercial.

Con vocación de síntesis, la aplicación de la LGCA supone: la transformación de las antiguas concesiones en licencias a partir del reconocimiento de los derechos existentes a la entrada en vigor de la Ley (DT 2ª) y la necesidad de concurso para el otorgamiento de nuevas licencias
Para llegar a esta conclusión y aplicarla sobre la situación creada la STS afirma que “…”Pues bien, una previsión legal explícita y general como la citada supone, en principio, la derogación de una previsión reglamentaria previa que choca frontalmente con la exigencia de concurso para la atribución de licencias para la prestación de los citados servicios de comunicación audiovisual. Tanto más cuanto que la referida previsión legal está contenida en el marco de una transformación radical de la regulación del sector, lo que hace más inviable –de nuevo, en principio- el mantenimiento de las previsiones contrarias de base exclusivamente reglamentaria y que se insertan en un sistema anterior y profundamente modificado por una Ley…”.

En punto a la naturaleza del reconocimiento que contienen los Reales Decretos indicados la sentencia del Tribunal Supremo afirma que “…Queda por dilucidar y esa es precisamente la cuestión básica a resolver en el presente recurso, lo que ocurre con la expectativa de derechos derivada de las previsiones ya comentadas de los Reales Decretos 944/2005 7 365/2010 de asignación directa, sometida a ciertas condiciones pero sin mediar un régimen de concurso público, a las antiguas sociedades concesionarias de un múltiple digital de televisión digital terrestre con capacidad para cuatro canales…”.

 La conclusión es pues sencilla: no había derechos adquiridos sino meras expectativas de derechos que al no haber sido integradas en el orden jurídico derivado de la LGCA pierden su virtualidad y no pueden ser respaldado con el acuerdo del Consejo de Ministros anulado.
A partir de aquí la sentencia del Tribunal Supremo señala que “…” La exigencia de licencia previa para la prestación de servicios de comunicación audiovisual mediante ondas hertzianas, como es el caso, así como la obligatoriedad de que dicha licencia se otorgue mediante concurso es incontestable e incondicionada, pues así lo establece taxativamente el citado apartado 3 del artículo 22 de la Ley: por su parte, el artículo 27 contiene la regulación de tales concursos…”.

Llegados a este punto la Sentencia es ciertamente sencilla de entender aunque las consecuencias en el plano práctico son realmente complejas de administrar. En este punto es probable que el Gobierno baraje el cambio de la norma, el consentimiento del funcionamiento en precario, etc. Todo esto es posible y, probablemente, ponderado en relación con la problemática histórica de estas licencias pero es cierto que plantean un panorama nada sencillo de administrar sin sistemas concurrenciales en la adjudicación de las licencias.

Autor: Alberto Palomar Olmeda, Profesor Titular (Acred) de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

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