La nueva Ley de Contratos Públicos en España

El pasado 18 de abril de 2016, entraba en vigor el nuevo régimen legal de los contratos públicos en España derivado de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, como consecuencia del efecto directo del Derecho Europeo.

Víctor Almonacid Lamelas, Secretario de la Administración Local, nos expone sus reflexiones en un interesante artículo "18 de abril: entra en vigor el nuevo régimen de la contratación pública española", que se puede encontrar en http://www.legaltoday.com/practica-juridica/publico/d_administrativo/18-de-abril-entra-en-vigor-el-nuevo-regimen-de-la-contratacion-publica-española

Texto del artículo:

De alguna manera entra "en vigor" una ley de contratos inexistente, esa que debió transponer la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE y que, en honor a la verdad, al menos se encuentra en tramitación. Obviamente, lo que en realidad entra en vigor es la propia Directiva, en una buena parte, por el efecto directo del Derecho europeo.

En efecto, así es según la siguiente doctrina de interés, citada por orden cronológico: 

A)   Sentencia del TJCE, del 23 de mayo de 1985 ("COMISIÓN versus ALLEMAGNE"), en la que el Tribunal Europeo ya precisa que no siempre es necesaria para la transposición de una Directiva que el Estado miembro emprenda una acción legislativa.
 
B)   Informe 17/2015, de 3 de diciembre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que establece los siguientes "criterios generales" para interpretar exactamente qué normas de las Directivas tienen efecto directo: a) Son de aplicación directa los aspectos claros y concisos que no requieran ningún acto de concreción (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el concepto de poder adjudicador, las causas de elección de los procedimientos, los criterios de participación, selección y adjudicación, la división de los contratos en lotes, las normas sobre comunicaciones electrónicas, las definiciones y las previsiones sobre el cálculo del valor estimado de los contratos); b) Las previsiones de las directivas que positivizan la jurisprudencia europea en muchos casos están ya transpuestas, como consecuencia de la incorporación gradual de estos criterios (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el concepto de medio propio, la cooperación horizontal, la regla de confidencialidad y los principios generales); y c) Quedan excluidos del efecto directo los contenidos de la Directiva que son susceptibles de transposición facultativa (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el uso del procedimiento negociado sin publicación previa, la posibilidad de prever ofertas integradoras y la posibilidad de los estados miembros de establecer excepciones a los motivos de exclusión obligatoria por razones imperiosas de interés general). Como indica la jurisprudencia del TJUE, este efecto directo debe ser tenido en cuenta por los poderes adjudicadores, pues de no hacerlo sus decisiones serán ilegales (Conclusión I del Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón).

C)   Documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016 por parte de los TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, titulado "Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público". El objetivo del mismo es "servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones". El propio documento de estudio señala, en su apartado III relativo a conclusiones, que "obviamente, los órganos de contratación deberán aplicar estos criterios de interpretación" -no queda claro si los establecidos por la doctrina jurisprudencial comunitaria o los fijados por los Tribunales en el anexo I del propio documento, en el cual se analiza la aplicación o no directa de cada precepto de la directiva- "para no iniciar procedimientos ni dictar actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente".  

D)   Resolución de 16 de marzo de2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que sepublica la Recomendación de la Junta Consultiva de ContrataciónAdministrativa, sobre el efecto directo comunitarias en materia decontratación pública. Quizá sea el documento más claro de todos, en tanto en cuanto afirma que "Sea como fuere, llegado el 18 de abril de 2016, se producirá el denominado «efecto directo» de distintos aspectos de las Directivas citadas al no haberse llevado a cabo la completa transposición de las mismas al ordenamiento jurídico español. Dicho principio ha sido acotado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciéndose alusión específica más adelante al mismo". En efecto, como indica esta Recomendación de la JCCA: "la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposición de las mismas sin que ésta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, en las Sentencias Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974; Ratti, de 5 de abril de 1979; Ursula Becker, de 19 de enero de 1982; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004). Dichos requisitos son los siguientes: Que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa; Que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en diversas ocasiones (entre otras, en la Sentencia Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990) que una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados Miembros ningún margen de apreciación. Como puede comprobarse, el efecto directo no se predica de las Directivas en su conjunto, sino tan solo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia que se han citado".

E)   Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) -Asunto: Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión-.

En otro orden de cuestiones, una de las principales consecuencias de este efecto directo podría ser - y es- el adelanto en la obligación de implantar la licitación electrónica, sin perjuicio de que, más allá del debate sobre los plazos, sus ventajas en orden a la mayor transparencia, legalidad, eficacia, eficiencia son indiscutibles. Un buen ejemplo sería el Portal de licitación electrónica del Ayuntamiento de Alzira, muy adelantado en el tiempo a este 18 de abril de 2016 y no digamos ya al último trimestre de 2018, fecha máxima para la implantación de la licitación electrónica en todo el sector público europeo). Pero hablamos, ante todo, de Derecho europeo, por lo que cabe aquí indicar aquí, partiendo del derecho de un particular o una empresa a utilizar los medios electrónicos, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo ha abierto a los particulares la posibilidad de recurrir ante sus Tribunales nacionales contra el Estado miembro que no cumple con sus obligaciones, o que las cumple incorrectamente, y por la vía prejudicial llevar la cuestión al Tribunal comunitario.
Hablando de licitación electrónica, y según la aludida doctrina, serían directamente aplicables los siguientes artículos de la Directiva:

• Artículo 22 (normas aplicables a las comunicaciones), apartado 2, relativo a la posibilidad de comunicación oral para determinadas comunicaciones, apartado 5, que establece la posibilidad de los poderes adjudicadores de exigir herramientas y dispositivos no disponibles de forma general, y apartado 6, en el cual se fijan las normas aplicables a las herramientas y dispositivos de envío y recepción electrónica de ofertas y de recepción electrónica de solicitudes de participación.  
• Artículo 34 (sistemas dinámicos de adquisición) en el cual se establece, de manera imperativa y con detalle, el nuevo régimen jurídico de esta técnica de contratación electrónica y agregada, que incorpora diversas novedades respecto de la regulación comunitaria anterior -y, por lo tanto, de la contenida en el TRLCSP. Así, son aplicables directamente, por ejemplo, la desaparición de las ofertas indicativas y el plazo mínimo de 10 días para la presentación de ofertas, a partir de la fecha de envío de la invitación.
• Artículo 35 (subastas electrónicas) -al apartado 5, párrafos segundo, tercero y cuarto, que contienen "definiciones", ya se ha hecho referencia anteriormente-, en el cual no se limita a determinados procedimientos negociados, como se hace en el artículo 148 del TRLCSP, la utilización de las subastas electrónicas.
• Artículo 36 (catálogos electrónicos) -excepto el párrafo segundo del apartado 1, que contiene una disposición de transposición potestativa-, en el cual se establece el régimen jurídico de este nuevo instrumento.
• Artículo 53 (disponibilidad electrónica de los pliegos de la contratación), en el cual se establece la obligación de ofrecer por medios electrónicos un acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos de la contratación, y la obligación de prolongar 5 días el plazo de presentación de ofertas en caso de que no sea posible por las razones que la misma Directiva establece; así como el plazo, de 6 o 4 días, para proporcionar información adicional solicitada.

Por último, tal y como señala el citado Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, "los poderes adjudicadores tienen la obligación de ofrecer por medios electrónicos un acceso libre, directo, completo y gratuito a los pliegos de las contrataciones y de prolongar 5 días el plazo de presentación de ofertas en el caso de que no sea posible por las razones que la propia Directiva establece; y los anuncios en relación a contratos públicos que se publiquen a partir del 18 de abril de 2016, tienen que contener la información fijada en los respectivos anexos de la Directiva 2014/24/UE y se tienen que llevar a cabo mediante los formularios normalizados establecidos por el Reglamento de ejecución (UE) 2015/1986 de la Comisión".